它是具有普遍约束力的一套政治、经济、社会、法律的基本规则，是制定规则的规则。

整体不只是一个经济概念，它往往也不能用数字来表示。西方制度经济学家对制度经济分析的理论框架似乎几乎脱胎于马克思的历史唯物主义理论渊源。

以科斯为代表的新制度经济学，是以制度作为其研究对象的经济理论，以交易成本为核心范畴，分析和论证制度的性质、制度存在的必要性以及合理制度的标志的经济学派。384. [7]参见道格拉斯·C·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店，1994，3. [8]V.奥斯特罗姆等：《制度分析与发展的反思》，前言，商务印书馆，1996. [9]道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起-新经济史》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社1988年版，第1-2页。[11]诺斯：《经济史中的结构变迁》，上海三联出版社1995年版，第184页。凡勃伦承认这些过程可能是缓慢、迟疑不决的，当这种制度重组面临古代原则既定并令人尊敬的规范以及一批玩固的既得利益者时，尤其如此。对凡勃伦来说，非常重要的是按这种方式衍生出来的基本价值或组织原则。

通过考察和分析产权关系，来合理界定、变更和调整产权结构，以降低或消除经济运行中的交易成本，提高经济运行效率，改善资源配置。或者说，他没有从资源配置效率角度认识到交易本身也需要消耗资源，过高的交易代价意味着降低资源配置效率，所以康芒斯并没有将经济学的方法真正用于分析制度及其运行。恰如以威廉姆森为代表的交易成本经济学所揭示的，如果在合同过程中观察合同的订立和执行，则不同的交易特征或资产专用性程度分别对应着不同的治理结构（双边治理、一体化治理或第三方仲裁），其中交易成本的最小化是这种比较制度分析或比较组织分析的标准。

到了19世纪末，法院系统中的社会达尔文主义思想受到以霍姆斯和庞德为代表的法律现实主义的挑战，他们认为法律和社会生活的变迁息息相关，主张法学应当和其他社会科学相融合。2. 实验方法或实验经济学的方法。（2）由政府的行政管理制度对市场中存在的失灵因素予以直接干预。这种"看不见的手"范式也正是主流法律经济学"市场本位模式"的立论基础，它通过将理想的市场竞争模型与理想的法治模型联结为一体，来揭示"市场与普通法法治"之间的内在关联，其中交易成本范畴成为联结二者的桥梁。

由于现实中的政治市场存在正的交易费用，则宪法契约的达成就很重要，它能够影响交易成本的结构。波斯纳认为，正义有时牵涉到伦理的、哲学的评价标准，带有很强的主观性，是难以客观衡量的，而财富最大化标准至少可以为人们衡量社会福利最大化提供现实的手段，由于财富最大化必将促进效用最大化，从而达到社会福利最大化，因此效率最大化也是正义的标准（因资源浪费对于稀缺社会来说即为最大的不正义），法律对正义的诉求不应以损伤效率最大化和财富最大化为代价。

因此，最小化政府是最好的政府。法律经济学常常涉及大量的地下经济活动（包括有组织犯罪），由于有关经验材料很难进入官方统计资料，社会调查方法就显得更加重要。在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本--收益分析等实证的经济分析方法。法律在创设之初的选择将影响法律变迁的惯性和法律中规定的权力，并进而影响一个社会中的法定价值观念。

（二）现实的扣问："看不见的手"范式的危机 主流法律经济学的"看不见的手"范式和新古典主义"市场本位"模式的危机不仅仅表现在它们被众多的学者所批评，而且更多地表现在于其面临现实问题时缺乏理论解释力。将法律体系或法院引入新古典分析框架是法律经济学的特殊贡献。不过，也正是这些带着"泥土芳香"的问题对西方主流法律经济学理论构成了强有力的挑战，同时它也使得对法律经济学的研究不能停留在以理论简单地去裁减现实的层面，而只能是另辟蹊径，试图从对现实问题的经验观察中去发掘其理论含义。（二）秩序多元化与比较制度分析 主流经济学主张市场这只"看不见的手"会自动达成市场秩序，政府和法律更多地被抽象掉，很少在经济模型中加以考虑。

法律作为一种公共物品，总是牵涉到集体选择问题。许多新古典主义学者认为普通法远离政治市场压力，实际上，这是十分有害的天真观点。

在规范秩序中求发展将越来越成为转轨国家在发展观上的共识。为此，法律经济学家有两种思路：（1）在普通法的荫蔽下为私人谈判消除障碍。

[5]（P42-44） 麦乐怡批评了波斯纳追求财富最大化的法律价值观。奥地利学派学者对芝加哥学派法律经济学持批判态度，因为后者在经济效率模型中将法庭的信息成本理解为足够低。主流法律经济学的地位也正受到越来越多的挑战，新制度经济学派、改革主义学派（耶鲁学派）、公共选择学派、批判法运动、女权主义者等都正在致力于建构和提出与主流学术秩序相竞争的理论体系或理论视角。据此，私有财产权总是用来保护有财产的人免遭无产者的侵害，而正是那些拥有社会资源的人才有权力影响一个社会的法律制度，并利用该制度谋利，法律往往反映、肯定当前社会资源的既定分配方式和价值观念并使之合法化。在这里，市场、政府、法律、企业或其他组织都可成为秩序治理资源，而不是单一市场本位模式。Hoffman， E. and Spitzer，M. L. 1985b. Experimental Law and Economics： an Introduction. Columbia Law Review 85 （5）： pp.991-1036。

主流法律经济学过于强调政府失灵和立法失败，而主张放松管制，由法官造法的普通法来处理私人纠纷，表现在转轨问题的政策建议上，就是主张尽快地私有化，尽快地确立私有产权和契约自由的规则，尽快地取消政府管制。而在存在正交易成本的现实世界里，能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。

在这个组织结构中，市场交易方式涉及利益集团的院外游说活动，其中，利益集团活动决定立法的需求曲线的形状，相对分散的市民群体则决定立法的供给曲线的形状。这种扩展本身会引致法律经济学理论的新发现。

基于这种理念和思想史背景，本文明确地提出法律经济学下一步的目标应是扬弃新古典主义的抽象理想模式和单一的市场价值观，代之以现实主义的多元化价值观和方法论，使法律经济学在多元化竞争中走向成熟。后者在当代社会表现为全球化、开放视野下各国法律规则的竞争与融合。

政治家在市场中相当于企业家，他们寻求最大支持率以最大化其效用。现实中的政治实际上是一种"妥协"的艺术，用经济学的术语来讲就是均衡的艺术，"最终的政治均衡并不是哪一方（该集团和其他集团）力量强，哪一方便获胜，而是一个中间点，在这一点上--在边际--两方力量相等"。这就要求法律经济学者在以经济逻辑"硬化"法律分析的"内核"的同时，还应注意关注复杂的社会现实或经验，这才是法律的生命。为了弥补上述缺陷，应当建构一种"法律经济学的现实主义范式"。

[3]（P13） 在主流经济学的理论框架里，普通法程序被解释为一个演进的模型，即普通法法院可像市场那样由原告和被告之间的竞争而使普通法趋向效率。1979年泽布（Richard Zerber，Jr）主编的《法和经济学评论》。

从现实主义和制度主义的角度来看，法律经济学也不应仅仅局限于从新古典主义经济学中汲取营养，而是应以开放的心态融合现实主义的其他流派，以壮大其实力或增强其理论解释力。具有现实主义精神的演进经济学、博弈论和制度分析融合为一体，能够较好地解释法律制度与现实经济过程之间的内在关联，是法律经济学的一个最有前途的发展方向。

随着新古典主义经济学在最近几十年遭受到越来越多的非难，作为"市场本位主义"的主流法律经济学的理论基础也遭遇到了空前的挑战。5.爱利克森（Ellickson）对法律中心主义的质疑。

4.奥地利学派的批判性洞察。而经济学则日益从法律诉讼案例中寻找经验支持，并在人与人之间权利和责任的配置中发现了正交易费用的"真实经济世界"，从而使经济学研究更加"脚踏实地"。沙思塔（Shasta）的农民并没有通过权利和责任的法律界定和分配来获得合作秩序，而是更多地求助于非正式规范或重复博弈来解决纠纷以达成合作。[4]（P18） 这样，在主流法律经济学家的眼里，理想中的"市场竞争模型"和理想中的"法治模型"就联系起来了，其治理机制是，在一个竞争市场上， 每个市场交易者都被假定拥有进入（市场权）和退出权，因此个人不可能左右价格，也不可能拥有垄断权力（Power），法律在市场经济的边缘运行并影响到每一个人的机会集，如果双方发现交易都能使其财富和效用得到改进，他们就会进一步交易。

这种类型的法律经济学可被称为"积极入世的法律经济学"或"积极进取的法律经济学"。和主流法律经济学的新古典主义"看不见的手"范式不同的是，它更接近于凯恩斯主义的"看得见的手"范式。

在法律经济学领域，主流法律经济学起初本来是以反对主流经济学的形式主义、法律形式主义和概念法学的姿态出现于学术界的。已有的研究多是从法律史或从制度经济学的角度将法律变迁看作制度变迁的一部分，以相对价格分析或成本--收益分析为基本的分析手段， 着眼于法律需求方面来揭示其自然演进性质，而没有注意到法律的供给方面，即当权者供给法律的政治意愿和政治能力被大大地忽略了。

假设有一对夫妻（琼和乔）要在离婚中分割财产。"只有对"这里在发生什么"这样的问题搞清楚了以后，才能够制定正确的改革政策。